La révision des loyers en matière de baux commerciaux

Le Décret du 30 Septembre 1953, puis plus récemment le Code de commerce, fixent la majorité des règles applicables en matière de baux commerciaux.

Bon nombre d'entre elles sont d'ailleurs d'ordre public, c'est-à-dire que les clauses insérées par les parties dans le bail ne peuvent y déroger. 

Le régime des baux commerciaux est relativement particulier, surtout concernant

• Le droit au renouvellement du bail : le locataire y a effectivement droit, et si le bailleur s'y refuse, il s'engage alors à verser au preneur une indemnité d'éviction. 
• La durée du bail : celle-ci est de neuf années, au minimum, bien que le preneur bénéficie d'une faculté de résiliation à l'expiration de chaque période triennale. 
• La révision des loyers pendant la durée du bail. 

Nous allons ici nous pencher tout particulièrement sur la révision des loyers. 

Le principe est celui de la révision triennale légale, posée par l'article 26 du décret précité et par l'article L 147-35 du Code de commerce. 

Plusieurs conditions sont requises : la demande pourra être formée trois ans après la date d'effet du bail et tous les trois ans par la suite. De plus, elle n'est pas automatique et doit être faite par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Enfin, la demande doit préciser à peine de nullité, le montant du loyer demandé. 

Une fois la demande faite, le loyer ne pourra pas excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction, qu'il s'agisse d'une variation à la baisse ou à la hausse. Le loyer est donc plafonné. Pourtant, le plafond pourra être écarté au profit de la valeur locative s'il est démontré une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative. 

Une clause d'échelle mobile peut également être introduite dans un bail commercial. Elle permettra la révision des loyers de manière automatique, sans l'accomplissement de formalités de la part du bailleur. De plus, dans le cadre d'une telle clause, le loyer sera généralement révisé tous les ans, et non tous les trois ans comme en matière de révision légale. 

Le titulaire d'un bail doit toujours veiller à vérifier quel type de révision s'applique au bail qu'il a signé. Dans le cadre de la révision triennale légale, s'il est avéré que le bailleur n'a pas effectué toutes les diligences prescrites par la loi (demande par acte extrajudiciaire ou lettre RAR) et a augmenté le loyer de manière automatique, alors le preneur sera fondé à contester les hausses de loyer intervenues et à réclamer les trop-perçus, dans la limite de cinq ans, conformément à la prescription. 

En cas de désaccord entre les parties, celles-ci saisiront le Juge des Loyers.

Le critère de distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat

Rappelons tout d'abord succintement la différence entre les deux notions d'obligations. 

L'obligation se verra qualifiée "de moyens" lorsque le débiteur de l'obligation devra tout mettre en oeuvre afin de parvenir à un résultat déterminé. Corrélativement, sa responsabilité ne se verra engagée que si son créancier prouve que tous les moyens nécessaires n'ont effectivement pas été employé pour atteindre ledit résultat. Dès lors, le débiteur pourra s'exonérer en prouvant une absence de faute dans son comportement.  

L'obligation sera en revanche "de résultat", lorsque le débiteur sera tenu à un objectif, un résultat précis. Ainsi, le simple constat dans l'absence de résultat suffira à engager sa responsabilité. 

Certaines obligations ont leurs contours peu définis, comme par exemple l'obligation de sécurité, et il est de ce fait important de dégager un critère de distinction entre les deux types d'obligations. 

• Il est tout d'abord possible de s'appuyer sur l'intention des parties. Leur volonté va se retrouver dans la rédaction des clauses de leur contrat. Ce critère étant cependant insuffisant, la jursiprudence en a dégagé un autre. 
• L'aléa : tout va dépendre du fait de savoir si le débiteur contrôle ou non l'exécution de l'obligation concernée. Dans le cas où tous les éléments sont sous son contrôle, le débiteur exerce une obligation de résultat. Dans le cas contraire, son obligation est de moyens. L'exemple de la prise de soin par un médecin présente un aléa certain et est à ce titre assez représentative de l'obligation de moyens. 

Pour les obligations de donner et de ne pas donner, peu de difficultés se posent, au sens où elles sont considérées comme des obligations de moyens, ne comportant pas d'aléa. 

Les obligations de faire sont bien plus problématiques. L'exemple le plus récurrent concerne l'obligation de sécurité. Dans ce cas, la jurisprudence cherche à savoir si le créancier de l'obligation a eu un rôle actif ou passif lors de l'exécution de celle-ci. Si le rôle est actif, il y a une obligation de moyens, puisque le débiteur n'a pas de maîtrise totale. Si le créancier est passif, alors l'on est dans le cadre d'une obligation de résultat. 

Il faut par ailleurs noter que la jurisprudence n'hésite pas à fractionner le contrat, en fonction du moment où est survenue l'inexécution. 

Enfin, il faut savoir que certains auteurs ont tenté d'introduire des sortes de "catégories intermédiaires" d'obligations, à savoir l'obligation de moyens renforcée ou l'obligation de résultat atténué. Cela a pu être retenu dans certains arrêts, notamment à propos de l'obligation de sécurité de l'assistante maternelle, qui se trouve entre l'obligation de moyens (pure et dure) et l'obligation de résultat, telle que définie au début de cet article. 

La force majeure

Dans le domaine de la responsabilité contractuelle, outre le fait du tiers ou la faute commise par la victime, au titre de l'exonération, on retrouve bien évidemment la force majeure. 

Cette dernière doit présenter trois caractères cumulatifs. L'évènement en cause doit être imprévisible, irrésistible et extérieur. 

La jursiprudence évolue sur le fait de savoir si ces trois conditions ont réellement la même valeur et la même importance. La question fait surtout débat concernant l'imprévisibilité et l'irrésistibilité. 

L'imprévisibilité signifie que le débiteur ne peut s'exonérer dans le cas où il est prouvé qu'il aurait dû ou pu prévoir l'évènement au jour de la formation du contat. D'ailleurs, cela paraît plutôt logique, car si tel est le cas, on peut se demander alors pourquoi il aurait pris la peine de conclure le contrat ...

L'irrésistibilité soustend que le débiteur ne peut s'exonérer s'il lui était possible d'empêcher l'évènement de se réaliser. 

Depuis 1997, il semble que la Haute juridiction ne se base plus que sur la condition d'irrésistibilité. L'imprévisibilité ne serait qu'une sorte de sous-condition, dépendante de l'irrésistibilité. Comment reprocher à un débiteur d'avoir prévu un évènement irrésistible ? Cela n'a en effet guère de sens ...

Cette constatation doit cependant être nuancée car d'autres arrêts continuent d'exiger les deux conditions. L'Assemblée Plénière elle-même va dans ce sens, comme en témoigne un arrêt du 14 avril 2006. 

Un autre arrêt ultérieur, en date du 30 octobre 2008 et rendu par la Première Chambre civile appuie cette position. 

Au final, les trois conditions semblent toujours "d'actualité", même si la plus "importante" et constitutive de la force majeure reste sans aucun doute l'irrésistibilité. 

Le contrat de VRP

Il peut être fort intéressant pour un salarié qualifié par exemple d'attaché commercial, de voir son contrat de travail requalifié en contrat de VRP. 

En effet, cela pourra surtout lui permettre de toucher un importante indemnité de clientèle en cas de licenciement ou de cessation de son contrat. Pour cela, il faut que plusieurs conditions soient remplies. 

1. Il faut tout d'abord que le salarié travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs. 

2. Il faut ensuite que la personne concernée exerce de manière exclusive et constante une profession de représentant. Il ne peut donc travailler dans un autre secteur. 

3. Il est également nécessaire que l'employé ne fasse aucune opération commerciale pour son compte personnel.

4. Enfin, le salarié doit être lié à l’employeur par des engagements déterminant :

• La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat.  Elle doit clairement faire référence à l’activité d’un VRP, à savoir visiter la clientèle pour le compte d’une ou plusieurs entreprises en vue de prendre et de transmettre des commandes.  

• La région dans laquelle il doit exercer son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter.

•  Le taux des rémunérations : un VRP aura une rémunération sous forme de commission ou à tout le moins composée d'une commission. Son salaire ne peut être qu'un fixe.

Le règlement CE n°883/2004

Le règlement CE n°1408/71 ainsi que son règlement d’application CE 574/72 ont été abrogés par le nouveau règlement CE n°883/2004.

Il est destiné, avec son règlement d’application 987/2009 du 16 septembre 2009, à moderniser et simplifier les règles de coordination des législations de sécurité sociale des Etats membres.

Ces deux règlements sont entrés en vigueur le 1^er mai 2010. Cette entrée en vigueur s’accompagne de nombreuses mesures transitoires, fixées par l’article 87 du nouveau règlement 883/2004, visant à sauvegarder les droits acquis ou en cours d’acquisition dans le cadre des anciens règlements, et dans un souci de sécurité juridique.

Ainsi, la personne soumise à une législation en vertu du règlement 1408/71 (comme c’est donc le cas pour les contrats en cours à ce jour et conclus avant le 1^er mai 2010) continue d’être soumise à cette dernière aussi longtemps que la situation qui a prévalu à cette application reste inchangée, sauf volonté expresse de sa part de se voir appliquer les nouvelles dispositions.

Ce gel est valable pendant dix années à compter du 1^er mai 2010.

L’article 14 point 2 du règlement CE n°1408/71, portait sur le cas d’une personne exerçant normalement une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats membres, et concernait notamment le personnel roulant ou navigant effectuant des transports internationaux de passagers ou de marchandises par voie ferroviaire, routière, aérienne ou batelière.

Les nouveaux règlements ne comportent plus de dispositions spécifiques au secteur des transports internationaux. La situation de ces derniers (détermination de la législation applicable, étendue et modalité du droit aux prestations) relève désormais du droit commun des règles de coordination en matière de sécurité sociale prévues par les nouveaux règlements.

Ces règles se retrouvent ainsi à l’article 13 point 1 du règlement CE n° 883/2004 qui pose que : « la personne qui exerce normalement une activité salariée dans deux ou plusieurs Etats membres est soumise :

a)    à la législation de l’Etat membre de résidence, si elle exerce une partie substantielle de son activité dans cet Etat membre ou si elle dépend de plusieurs entreprises ou de plusieurs employeurs ayant leur siège social ou leur siège d’exploitation dans différents Etats membres, ou

b)    à la législation de l’Etat membre dans lequel l’entreprise ou l’employeur qui l’emploie a son siège ou son domicile, si la personne n’exerce pas une partie substantielle de ses activités dans l’Etat membre de résidence. »

L'action oblique et l'action paulienne

L'action oblique, posée par l'article 1166 du Code civil, ainsi que l'action paulienne de l'article 1167 du même Code sont des moyens pour le créancier de s'immiscer dans la gestion du patrimoine de son débiteur.  Elles constituent donc une exception à l'effet relatif des conventions. 

Il est important de ne pas mélanger les deux notions, qui ne sont d'ailleurs ni soumises aux mêmes conditions, ni ne conduisent aux mêmes effets. 

L'action oblique permet de parer à une éventuelle négligence du débiteur. Le créancier peut par ce biais exercer les droits et les actions du débiteur. Cependant, le débiteur ne va pas être dessaisi et continuera à gérer son patrimoine. Les éventuels biens saisis n'intègrent donc pas le patrimoine du créancier, mais celui du débiteur. De ce fait, le créancier devrai ensuite agir contre le débiteur. Il pourra alors se trouver en concurrence avec d'autres créancier, parfois même privilégiés. 

Toutes les actions peuvent être exercées par la voie oblique, à l'exception de celles ayant un caractère personnel. Il s'agit des droits attachés à la personne mais également de certains droits patrimoniaux (divorce par exemple), ou de droits insaisissables (pension alimentaire). 

Pour exercer l'action oblique, il faut que le créancier puisse se prévaloir d'une créance certaine, liquide, exigible, et bien sûr non prescrite. De plus, il faut bien entendu que le créancier ait un intérêt à agir, c'est-à-dire qu'il subisse un préjudice. Il faut donc de manière générale que le débiteur soit insolvable (cette carence ne devant pas nécessairement être fautive). 

L'action paulienne quant à elle permet de contrer une faute du débiteur. Il s'agit pour le créancier de demander qu'un acte du débiteur accompli en vue de soustraire un bien à son droit de gage général, lui soit déclaré inopposable. Contrairement à l'action oblique, cette action est personnelle et produit des effets personnels. 

Pour pouvoir s'exercer, il faut tout d'abord une créance qui soit antérieure à l'acte dont on demande l'inopposabilité. Celle-ci doit également être certaine en son principe. 

Ensuite, l'acte problématique doit avoir conduit à un appauvrissement de patrimoine du débiteur, ce qui corrélativement aura causé un préjudice au créancier. Bien sûr, la création de dettes nouvelles ou un paiement normal ne constituent pas des actes d'appauvrissement. 

Le préjudice ne peut être cantonné à l'insolvabilité du débiteur, comme c'est le cas dans l'action oblique. Il est vrai que l'action paulienne ne sera que recevable si le créancier démontre qu'au jour de sa demande, le débiteur ne dispose pas des biens suffisants pour le désintéresser. Mais cela doit être tempéré, surtout dans le cas où le créancier disposait de droits particuliers sur un bien, comme une sûreté réelle. 

La fraude requise pour intenter l'action paulienne ne nécessite pas un intention de nuire de la part du débiteur. Il faut simplement qu'il ait eu conscience de causer du tort au créancier, en augmentant son appauvrissement ou en se rendant tout à fait insolvable. 

Il faut enfin préciser que l'action paulienne ne peut affecter les tiers de bonne foi.   

L'exécution forcée des obligations de faire

L'exécution forcée des obligations de faire est énoncée à l'article 1142 du Code civil, qui dispose que "toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur". 

Ce texte tente à la fois de préserver la liberté individuelle des parties, mais également de protéger le principe de la force obligatoire des contrats. 

La lecture stricte de cet article tend à conclure qu'en cas d'inexécution d'une obligation de faire, seuls des dommages et intérêts pourraient être réclamés. Cependant, le Code civil consacre d'autres dispositions semblant faciliter l'exécution forcée. 

Nous allons nous demander aujourd'hui quelle est vraiment la portée de cet article ?

Il faut tout d'abord noter que cet article n'est pas d'ordre public.

Ensuite, concernant le domaine qu'il recouvre, la jurisprudence paraît quelque peu divisée. 

Pour certains, l'article ne s'appliquerait qu'aux obligations de faire qui tiendraient particulièrement à la personnalité ainsi qu'à la liberté du débiteur. Cet article laisserait une alternative au débiteur, lui permettant soit d'exécuter le contrat, soit de payer les dommages et intérêts. Il s'agirait donc d'une sorte de pouvoir unilatéral de résiliation de contrat, conféré à l'une des parties, contre un dédommagement. 

La critique qui peut être faite est qu'une telle interprétation laisse un trop large choix au débiteur de l'obligation qui peut par exemple trouver finalement plus rentable de violer l'obligation à laquelle il s'est pourtant engagé, et de payer lesdits dommages et intérêts. 

C'est pourquoi la jurisprudence a évolué en la matière, en faisant une interprétation plus stricte de l'article 1142 du Code civil. 

Un arrêt semble clairement consacrer un droit à l'exécution forcée des obligations de faire, lorsque celles-ci sont possibles. L'enjeu est ici de donner tout son sens au principe de la force obligatoire du contrat. Il apparaît primordial que le créancier puisse obtenir l'exécution forcée d'une obligation, quand bien même il s'agirait d'une obligation de faire. La jurisprudence actuelle conforte cette position, comme en témoigne un arrêt du 25 mars 2009 de la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation. 

Une seule exception vient s'opposer à une telle solution, à savoir l'impossibilité. En effet, on ne peut contraindre un débiteur à effectuer quelque chose d'impossible. Une différence doit cependant être faite selon qu'il s'agit d'une impossibilité matérielle ou juridique. 

Enfin, notons que l'exécution forcée d'une obligation de faire est un droit facultatif pour le créancier, qui peut toujours préférer des dommages et intérêts. 

Les formalités à accomplir pour les élections des délégués du personnel

Dans les entreprises de plus de 11 salariés, l’employeur a l’obligation de procéder tous les quatre ans, à l’organisation de l’élection des délégués du personnel. Cet effectif doit être atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, pendant les trois ans précédant les élections.

Lorsque le nombre de salariés dépasse le seuil de 50, alors l’employeur doit également procéder à la mise en place d’un comité d’entreprise. Au-dessous de 50 salariés, l’établissement d’un comité d’entreprise n’est pas obligatoire.

Les délégués du personnel sont élus pour une durée de quatre ans, rééligibles.

Sont électeurs les salariés âgés de 16 ans au moins, et ayant 3 mois d’ancienneté minimum. Par ailleurs, ils ne doivent pas avoir fait l’objet d’une condamnation privative du droit de vote politique.

Sont éligibles les salariés âgés de 18 ans au moins, ayant un an d’ancienneté minimum, et à condition qu’ils ne soient pas « liés » au chef d’entreprise. (mais des dérogations existent)

Le nombre de délégués du personnel à élire varie en fonction du nombre de salariés :

-       de 11 à 25 : un titulaire et un suppléant

-       de 26 à 74 : deux titulaires et deux suppléants

-       de 75 à 99 : trois titulaires et trois suppléants

Diverses formalités sont à accomplir : un ou deux tours de scrutin peuvent être organisés.

• Le premier tour de scrutin

1. Tout d’abord, il faut procéder à l’affichage de la note d’information au personnel sur l’organisation des élections.

Les élections doivent intervenir ensuite au plus tard, 45 jours suite à l’affichage.

2. Il faut ensuite faire une demande de procès-verbaux d’élection.

3. Des invitations doivent être envoyées à plusieurs organisations syndicales :

-       les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement,

-       celles ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement,

-       les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel y sont également invités par courrier (et non par simple voie d’affichage) ; (les cinq syndicats représentatifs français sont CGT, CFDT, FO, CFTC, et CFE-CGC).

4. Si une ou des organisations syndicales se sont manifestées, l’employeur négocie avec elle(s) le protocole d’accord préélectoral. La négociation porte notamment sur les points suivants :

• nombre et composition des collèges électoraux. Les organisations syndicales doivent examiner les conditions propres à assurer une représentation équilibrée des hommes et des femmes sur les listes de candidatures, dans les collèges ;
• répartition du personnel dans ces collèges ;
• répartition des sièges à pourvoir entre ces collèges ;
• définition des modalités pratiques de l’élection (date et heure de scrutin, propagande, moyens matériels, date limite de dépôt des candidatures, constitution du bureau de vote…).

Comment se fait la répartition dans les collèges électoraux ?

• 1er collège : ouvriers et employés ;
• 2e collège : techniciens, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres.

Il y a un collège électoral unique lorsqu’un seul siège est à pourvoir ou si le protocole d’accord préélectoral, signé par la totalité des organisations syndicales représentatives, le prévoit. Les listes de candidats sont distinctes pour les délégués titulaires et les délégués suppléants dans chacun des collèges.

Elles peuvent être incomplètes, mais ne peuvent comporter plus de noms que de sièges à pourvoir.

5. Un bureau de vote est obligatoirement désigné. Sauf disposition contraire du protocole préélectoral, il peut être constitué, pour chacun des collèges, par les deux électeurs les plus âgés et l’électeur le plus jeune, présents au moment de l’ouverture du scrutin. Le bureau de vote assure la surveillance du bon déroulement du scrutin. Il consigne les résultats ainsi que toute observation qu’il juge utile dans un procès-verbal.

6. Il faut ensuite informer le personnel par voie d’affichage de la date des élections et lancer un appel à candidature.

7. Par après, il faut afficher les listes électorales et les listes des candidats au premier tour. Cela doit se faire au moins quatre jours avant les élections. Les listes doivent rester affichées jusqu’à la clôture des opérations électorales, soit jusqu’à la fin du premier tour en cas d’élections à un tour ou jusqu’à la fin du deuxième tour en cas d’élections à deux tours.

8. Enfin, il faut envoyer le matériel de vote, suite à quoi il est enfin possible de procéder au déroulement du vote.

9. A l’issue du vote survient la proclamation des résultats, avec notamment l’établissement du procès-verbal (ou du procès-verbal de carence pour le cas où il manquerait des candidatures dans certains collèges, ou dans tous) des élections par le bureau de vote.

10. Les résultats sont ensuite affichés.

11. Enfin, le procès verbal (ou le procès-verbal de carence) des élections est transmis à l’inspecteur du travail et à un prestataire spécialisé, dans les quinze jours suivant la date des élections.

Ainsi, à l’issue du premier tour, plusieurs situations sont envisageables :

-       on peut constater l’absence de liste présentée par une organisation syndicale représentative. Il faut alors prendre acte de la carence de candidature dans un procès verbal. Un second tour sera obligatoirement organisé,

-       il peut également arriver que le quorum ne soit pas atteint (pour qu’il soit atteint, il faut que le nombre de suffrages valablement exprimés, hormis les bulletins blancs et nuls, soit au moins égal à la moitié du nombre d’électeurs inscrits). Dans ce cas, un second tour est organisé pour chacun des collèges ou des scrutins pour lesquels le quorum n’a pas été atteint,

-       le quorum est atteint : on procède au dépouillement et à l’attribution des sièges. Un second tour peut être organisé, dans le cas où tous les sièges n’ont pas été pourvus.

• Le second tour de scrutin 

Là encore, diverses formalités sont à accomplir :

1. Ce tour doit avoir lieu dans un délai de quinze jours à compter du premier tour.

2. A nouveau, il faut afficher une note d’information au personnel sur l’organisation d’un second tour et faire un appel à candidature.

NB : Ce tour est ici ouvert à toutes les candidatures, qu’elles soient ou non présentées par une organisation syndicale.

Une candidature unique est considérée comme une liste.

3. Après avoir affiché les listes des candidats et envoyé le matériel de vote, les élections en elles-mêmes peuvent avoir lieu.

4. Comme pour le premier tour, il faudra proclamer les résultats et établir un procès-verbal, puis les afficher et finalement les transmettre à l’inspecteur du travail et à un prestataire spécialisé, dans les quinze jours de l’élection.

Il est possible qu’il y ait une carence de candidatures aux deux tours. Dans ces conditions, il faudra également transmettre dans les quinze jours de l’élection, le procès-verbal, cette fois « de carence » à l’inspecteur du travail et l’afficher dans l’entreprise.

Conseils : il est préférable d'adresser les invitations destinées aux syndicats représentatifs à leur siège national, et non l'union départementale ou l'union locale. 

Il est nécessaire d'établir préalablement un calendrier précis de l'enchaînement des diverses formalités, afin de ne pas dépasser les délais légaux. 

Si vous avez besoin de modèles types, par exemple pour les invitations des syndicats représentatifs, n'hésitez pas à nous le demander !

Répétition de l'indu, le point de départ des intérêts

Le débiteur qui a payé une personne qui n'avait pas de droit à recevoir le paiement peut lui en demander la restitution (la « répétition »). La répétition de l'indu est posée par l'article 1235 du Code Civil et est plus particulièrement envisagée aux article 1376 et 1377 du même code. 

La preuve de l'indu incombe à celui qui demande la répétition (Première Chambre civile 16 novembre 2004). Elle peut être faite par tous moyens.

La répétition ne peut être réclamée qu'à celui qui a reçu l'indu ou à ses héritiers.

La somme indûment payée doit être restituée, et peut être augmentée des intérêts

• si le bénéficiaire a reçu le paiement de mauvaise foi, du jour du paiement, selon l’article 1378 du Code civil ou du jour où il a cessé de posséder de bonne foi,
• si le bénéficiaire a reçu le paiement de bonne foi, par application du droit commun des intérêts de retard dus sur une somme déterminée, du jour de la demande en répétition, (mise en demeure, assignation, demande introductive d'instance, ...)  Par ailleurs, il appartient à celui qui invoque sa bonne foi de la prouver (Chambre Commerciale 13 mars 2001).

Lorsque la créance non payée à l'échéance est une somme d'argent, déjà née et déterminée, le point de départ du cours des intérêts est le jour de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante (article 1153 alinéa 3 du Code civil), les juges ne pouvant pas alors fixer pour point de départ le jour du prononcé de la condamnation au paiement, même s'ils évaluent la créance à une somme différente de celle qui était réclamée (Chambre Civile 5 janvier 1978).

La durée du préavis

La durée du préavis que peut revendiquer un salarié figure de manière quasi systématique au sein de son contrat de travail. 

Lorsque tel n'est pas le cas, cette durée peut être édictée par la Convention Collective applicable au salarié. 

Si là encore les textes sont muets, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de son ancienneté :

-ancienneté inférieure à 6 mois : la durée est fixée comme pour la démission

-ancienneté comprise entre 6 mois et moins de 2 ans : un mois ;

-ancienneté d'au moins 2 ans : 2 mois.

Ces durées minimales ne sont applicables qu'à défaut de loi, de convention collective, d'usage ou de contrat de travail prévoyant un délai-congé ou une condition d'ancienneté de services plus favorables pour le salarié. En revanche, toute clause d'un contrat de travail prévoyant une durée inférieure à la durée légale ou une condition d'ancienneté plus stricte est nulle de plein droit.

En cas de licenciement, (à l'exception du licenciement pour faute grave et de celui pour faute lourde), pensez toujours à vous interroger sur la durée de préavis à laquelle vous avez droit. Le fait que l'employeur vous "dispense" d'effectuer ledit préavis dans son intégralité ne vous est en principe pas opposable. Votre employeur devra vous payer le (ou les) mois correspondant au préavis auquel vous avez droit et que vous auriez dû effectuer. 

Comment changer de centre de médecine du travail ?

Conformément à l'article L. 241-3 du Code du travail, suivant l'importance des entreprises, les services de santé au travail peuvent être propres à une seule entreprise ou communs à plusieurs (service interentreprises).

Selon l’article R 4622-25, le comité d'entreprise doit être consulté sur le choix du service de santé au travail interentreprises, ainsi que sur toute décision portant sur la résiliation du contrat liant une entreprise à un service médical interentreprise.

Ainsi, si la cessation de l'adhésion à un service de santé au travail interentreprises est une mesure provoquée par l'employeur, il n'en reste pas moins que l'approbation du comité d'entreprise, ou à défaut des délégués du personnel, est nécessaire. 

De plus, la décision de l'employeur sera subordonnée à l'autorisation du directeur régional du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, se prononçant après avis du médecin inspecteur du travail. 

En cas d'opposition, qui devra bien sûr être motivée, la demande d'autorisation sera accompagnée du procès verbal de la réunion du comité d'entreprise ou de l'avis des délégués du personnel. 

L'autorisation est réputée accordée si aucune réponse n'a été notifiée à l'employeur dans le délai d'un mois à compter de la réception de sa demande.

De telles formalités constituent un garde-fou nécessaire à la protection des salariés de l'entreprise, mais également à celle du médecin du travail, en empêchant un employeur qui serait en désaccord avec ledit médecin, de s'en "débarrasser" du jour au lendemain. 

Par ailleurs, la société étant liée par un contrat à la médecine du travail, il conviendra de respecter les stipulations énoncées dans celui-ci, une fois les autorisations obtenues. (préavis, …)

La négociation annuelle des salaires

La loi impose aux entreprises de négocier (article L 2242-1 à L 2242-14 du Code du travail), au moins une fois par an ou tous les trois ans selon les cas, sur un certain nombre de thèmes. 

L'employeur doit prendre l'initiative de cette négociation sans qu'il y ait obligation de conclure un accord. 

L'obligation concerne les entreprises qui relèvent des professions de l’industrie, du commerce, de l’agriculture, les professions libérales, les offices publics et ministériels et les particuliers employeurs, … et où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives.

Selon l'administration, l'obligation annuelle de négocier ne s'applique pas dans les entreprises dépourvues de délégué syndical (Circulaire ministérielle du 5 mai 1983). Le fait que, postérieurement à cette circulaire, la loi ait permis, sous certaines conditions, la négociation d'accords dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux n'a pas pour effet de placer ces entreprises dans le champ de la négociation annuelle obligatoire, tout au moins pour celles où n'a pas été constituée de section syndicale d'organisation représentative.

Ainsi, le simple fait qu'aucune section syndicale ne soit constituée dans une entreprise, quand bien même celle-ci emploierait une centaine de salariés, exonère l'employeur de cette obligation de négociation annuelle des salaires.  

Dans le cas où un employeur faillirait au cours d'une année civile à cette obligation, le montant de la réduction ou de l'exonération considérée sera diminué de 10 % au titre des rémunérations versées cette même année. 

Ledit montant sera totalement supprimé si l'employeur ne remplit pas cette obligation pendant trois années consécutives. 

La prise en charge des frais de transport par l'employeur

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, concernant les frais de transport entre la résidence habituelle et le lieu de travail des salariés opère une distinction, selon que les salariés se déplacent en utilisant les transports publics ou selon qu'ils empruntent leur propre véhicule. 

Dans le cadre de l'utilisation par les salariés des transports collectifs, l'employeur est obligé de prendre en charge, à hauteur de la moitié du coût, l’abonnement aux transports publics.

La base de la prise en charge est le tarif 2^nde classe.

De plus, l'employeur n'est tenu de contribuer aux frais, que concernant un titre de transport permettant de réaliser les déplacements dans le temps le plus court, même si, par exemple, cela peut revenir plus cher au final. Il faut que le titre permette le déplacement strictement nécessaire au trajet jusqu’au travail.

Le salarié devra remettre (ou présenter) les titres et la copie de l’abonnement souscrit, qui doivent permettre l'identification du bénéficiaire. (comprendre que le titre doit être nominatif)

L'employeur qui refuse de se soumettre à une telle obligation peut se voir sanctionné d'une amende prévue pour les contraventions de la 4^ème classe.

Il se peut que l'entreprise accueille des salariés à temps partiel, eux-mêmes titulaires d'un titre de transport collectif. Dans ce cas, si le salarié travaille au moins à mi-temps, alors la prise en charge est la même que celle du salarié à plein temps. En revanche, si l'employé travaille moins qu'un mi-temps, la prise en charge devra se faire au pro-rata des heures effectivement travaillées. 

Concernant les frais de transport personnels, l’employeur peut, de manière facultative, prendre en charge tout ou partie des frais de carburant. 

Il s’agit là d’une faculté, et non d’une obligation. L’employeur doit être volontaire, et avoir signé un accord, dans le cas où l’on se trouve en présence d’une entreprise de plus de 50 salariés qui est soumise à la négociation annuelle. Si l’entreprise compte moins de 50 salariés, alors quoi qu’il en soit, il s’agit d’une décision unilatérale de l’employeur (après une éventuelle consultation du comité d’entreprise).

Dans l'hypothèse où l'employeur opte pour le remboursement des frais de transport à ses salariés, cela doit s'appliquer à tous les salariés concernés, à savoir :

-       ceux dont la résidence habituelle ou le lieu de travail est situé en dehors de la région Ile de France et ne se trouvant pas dans le périmètre de transports en communs défini par l’article 27 de la loi du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs.

-       ceux dont la résidence habituelle se trouve dans les zones précitées, mais pour lesquels l’utilisation d’un véhicule personnel est rendu indispensable soit parce que le trajet n’est pas desservi par les transports en communs, soit parce que le salarié est soumis à des horaires particuliers (travail de nuit, horaires décalés, …)

La prise en charge des frais de carburant des véhicules personnels intervient dans la limite de 200 euros par an.

Enfin, sont exclus quoi qu’il en soit du bénéfice de l’aide :

-       les salariés ayant droit à une voiture de service,

-       ceux qui ne supportent aucun frais de transport,

-       ceux dont le transport est proposé gratuitement par l’employeur.

Les congés payés doivent-ils s'exercer au cours de l'année de référence ?

Comme vous le savez certainement, tout salarié a droit à des congés payés, et ce de manière proportionnelle au temps de travail réalisé pendant l'année de référence, qui court en général du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours.

Ce droit à congés doit s'exercer chaque année. Un salarié ne pourra pas bénéficier de congés de manière anticipée, c'est-à-dire avant leur acquisition par un travail effectif. 

En principe, ni l'employeur, ni le salarié ne peuvent exiger le report de tout ou partie des congés sur l'année suivante. 

Le report sera néanmoins possible dans les situations suivantes :

• congé de maternité ou d'adoption,
• maladie,
• annualisation du temps de travail,
• dispositions conventionnelles plus favorables,
• accord des parties. Cet accord peut résulter de la mention du solde des congés en question sur le bulletin de paie, mais pas du silence de l'employeur à la suite de la demande de report du salarié.

Par ailleurs, une fois acquis, les congés pourront également être pris avant l'ouverture de la période normale de prise des congés, si le salarié en est d'accord. La preuve de l'acquièscement du salarié devra être rapportée par l'employeur. 

La faute inexcusable

La Cour de cassation pose une définition de la faute inexcusable de l'employeur liée à l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur celui-ci. Dans un arrêt du 28 février 2002, elle énonce que tout manquement à cette obligation, notamment révélé par l'accident ou la maladie, a le caractère d'une faute inexcusable si l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel étaient exposés les salariés et s'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour les en préserver.

La preuve de cette conscience du danger ou du défaut de mesures appropriées incombe à la victime, Deuxième Chambre civile 8 juillet 2004.

La faute inexcusable est retenue s'il est relevé un manquement de l'employeur en relation avec le dommage. Par contre, il est tout à fait indifférent que cette faute ait été la cause déterminante de l'accident, ce qui peut paraître quelque peu injustifié. En réalité, il suffit qu'elle soit une cause nécessaire, peu important que d'autres fautes aient concouru au dommage et même que la victime ait elle-même commis une imprudence (Deuxième Chambre civile 12 mai 2003) ou une faute ! (Deuxième Chambre civile 11 juin 2009)

On se trouve donc ici dans un cas de "tolérance zéro" de la Haute Juridiction vis-à-vis de l'employeur. Cela est effectivement souvent le cas en droit français, qui est très protecteur des intérêts de "parties faibles", telles que les salariés. 

La conscience du danger que l'employeur avait ou aurait dû avoir des risques encourus constitue l'un des éléments déterminants de la faute inexcusable. Cette conscience du danger peut résulter, par exemple, de la connaissance par l'employeur de l'inadéquation entre la qualification du salarié et le travail confié, du non-respect d'une obligation générale de sécurité, d'accidents antérieurs, d'avertissements des salariés, d'une mise en demeure de l'inspecteur du travail, d'une condamnation pénale, ...

Concernant, la reconnaissance d'une telle faute, il appartient à la caisse primaire d'engager une procédure de conciliation, à la demande de la victime (ou de ses ayants droit), ou à son initiative, en vue d'aboutir à un accord amiable avec l'employeur sur l'existence de la faute inexcusable et le montant des indemnités complémentaires. A défaut d'accord, il revient à la juridiction de sécurité sociale (le TASS), saisie par la victime (ou ses ayants droit) ou la caisse, d'en décider. 

Cette action doit être intentée dans les deux ans de l'accident, ou de l'information du lien possible entre la maladie et le travail, ou de la cessation du paiement de l'indemnité journalière, ou de la cessation du travail, (...) , le plus récent de ces évènements devant être retenu. 

Le délai de prescription est interrompu par l'exercice d'une action pénale engagée pour les mêmes faits ou de l'action en reconnaissance du caractère professionnel, ou encore par la demande de conciliation présentée par la victime ou ses ayants droit.

Quel est l'intérêt d'obtenir la reconnaissance d'une faute inexcusable ?

La faute inexcusable donne lieu à une majoration de la rente accordée à la victime ou à ses ayants droit. Cette majoration est en principe fixée à son maximum, sans toutefois pouvoir dépasser certains plafonds.

La majoration ne peut avoir pour effet de faire dépasser aux rentes la limite :

·      soit du salaire annuel de la victime, en cas d'incapacité totale ou de décès,

·      soit de l'indemnité en capital en cas d'incapacité totale inférieure à 10 %,

·     soit de la fraction de salaire correspondant au taux d'incapacité s'il s'agit d'une incapacité permanente partielle (40 % du salaire en cas de taux d'incapacité de 40 %).

La majoration de rente ne peut être réduite que lorsque la victime a elle-même commis une faute inexcusable, Chambre Sociale 19 décembre 2002. Présente un tel caractère la faute volontaire de la victime d'une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience.

De plus, la victime pourra demander à l'employeur la réparation de ses préjudices esthétiques et d'agrément (c'est-à-dire les préjudices résultant des troubles ressentis dans les conditions d'existence), ainsi que celle des préjudices causés par les souffrances physiques et morales qu'elle a pu endurer. 

La victime peut aussi prétendre à la réparation de sa perte de possibilités de promotion, peu importe le cadre dans lequel ces dernières étaient susceptibles de se réaliser, que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise, mais encore fallait-il que ces possibilités fussent réelles et non hypothétiques.

Toutes les réparations dues au titre de la faute inexcusable serons versées à la victime par la caisse d'assurance maladie qui se fera rembourser par l'employeur, par la voie d'une cotisation complémentaire dont le taux et la durée seront fixés par la caisse régionale sur proposition de la caisse primaire et en accord avec l'employeur.

Le contrat de travail international

Plusieurs textes sont applicables au contrat de travail international.

·      La Convention de Rome du 19 juin 1980, à laquelle le Règlement Communautaire 593/2008 du 17 juin 2008, dit « Règlement Rome I » s’est substitué.

·       La Directive Communautaire sur le détachement dans le cadre des prestations de service 96/71 du 16 décembre 1996. L’article L.1262-4 du Code du travail est sa transposition en droit français.

Le Règlement Rome I s’est substitué à la Convention de Rome pour les contrats conclus à compter du 17 décembre 2009. Il s’applique dans tous les Etats membres de l’UE, à l’exception du Danemark et du Royaume-Uni, et s’impose aux juges européens, même si la loi désignée n’est pas celle d’un Etat membre.

Ce texte pose tout d'abord le principe du libre choix de la loi applicable au contrat par les parties. Ce choix doit être exprès et formalisé par un écrit, sous forme de clause ou d’avenant au contrat de travail. Il est possible de soumettre la totalité du contrat à une seule loi, ou alors de procéder au « dépeçage du contrat », à condition qu’une certaine cohérence du contrat soit maintenue et que le choix de ces différentes lois ne mène pas à des solutions contradictoires.

Par ailleurs, la loi choisie peut à tout moment être modifiée.

Bien que le principe soit le libre choix de la loi par les parties, il ne faut cependant pas que celle-ci ait pour effet de priver le salarié de la protection résultant des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi visée qui serait applicable à défaut de choix, qui sont souvent évoquées sous le nom de « dispositions impératives ». Celles-ci sont en principe définies par chaque législation nationale. De plus, la loi ne doit pas porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi.

Il se peut également que les parties n'aient pas choisi la loi applicable à leur contrat. Dans ce cas, la règle est dictée par l’article 6 de la Convention de Rome, et est reprise dans le Règlement Rome I à l’article 8.

En principe, le contrat sera régi :

- par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ou,

- si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur,

- cependant, s’il résulte des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, alors c’est la loi de cet autre pays qui sera applicable.

 Le cas de la prestation de services

Afin de faciliter l’organisation d’une concurrence loyale et la protection des intérêts des travailleurs salariés, la directive 96/71 précitée fixe les règles de conflit de lois applicables lorsque des salariés d’une entreprise établie sur le territoire de l’UE sont temporairement détachés dans un autre pays de l’union, dans le cadre d’un contrat de prestation de service. La directive semble viser ici deux Etats membres. Cependant, les prescriptions de la directive s'imposent également aux entreprises établies dans un État non membre et qui ne doivent pas bénéficier d'un traitement plus favorable, article 1-4. 

Quelle que soit la loi applicable à la relation de travail, les travailleurs détachés bénéficient dans ce cas, pour un noyau précis de règles de droit du travail, de la réglementation en vigueur dans le pays d’accueil (le lieu du détachement temporaire), lorsqu’elle est plus favorable que celle du pays d’origine. Sont ainsi visées les règles relatives : aux périodes maximales de travail et minimales de repos ; à la durée minimale des congés annuels payés ; au taux de salaire minimum, y compris les majorations pour heures supplémentaires ; aux conditions de mise à disposition des travailleurs, notamment par des entreprises de travail intérimaire ; à la sécurité, la santé et l'hygiène du travail ; aux mesures protectrices des femmes enceintes, des jeunes et des enfants ; à l'égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi que d'autres dispositions en matière de non-discrimination. S'y ajoutent les règles locales relatives à la mise à disposition de personnel, qui concernent les conditions d'emploi.

Il faut savoir qu'il subsiste des incertitudes sur la définition du détachement temporaire. Le Règlement Rome I en donne une assez succincte au considérant 36, en disposant que le travail doit être considéré comme temporaire « lorsque le travailleur est censé reprendre son travail dans le pays d'origine après l'accomplissement de ses tâches à l'étranger ». Il est dans la nature du détachement de se terminer un jour, et d'être donc temporaire, à la différence d'une mutation ou d'une expatriation, et tant que demeure l'esprit de retour, le caractère temporaire du détachement reste admissible. C’est la position jurisprudentielle française, que l’on retrouve notamment dans l’arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de cassation du 9 novembre 1959. 

La clause de non-concurrence

Les clauses de non-concurrence sont par essence des limitations à la liberté d'entreprendre, principe essentiel en droit positif, consacré par le Conseil Constitutionnel. 

Cependant, leur validité est admise en jurisprudence, bien que soumise à certaines conditions, exposées ci-après. 

Selon une jurisprudence ancienne, de telles clauses doivent être restreintes dans le temps ainsi que dans l'espace, Chambre Civile 26 mars 1928.

Un nouveau critère, énoncé notamment dans un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 janvier 1994 vient compléter les conditions de limitation dans le temps et l'espace. Il s'agit de la proportionnalité. Ce critère permet d'opérer une synthèse entre l'intérêt de l'entreprise et la liberté économique du débiteur de la clause. Le bénéficiaire doit voir ses intérêts légitimes protégés, mais sans pour autant entraver de façon trop radicale la liberté professionnelle de l'autre partie. Ainsi, un salarié ne doit pas se retrouver dans l'impossibilité totale d'exercer son activité professionnelle, Chambre sociale 25 septembre 1991. 

Une clause de non-concurrence ne sera justifiée et accueillie par des juges que dans la mesure où l'entreprise bénéficiaire pourra prouver qu'elle subirait un réel préjudice dans le cas où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente ou dans un entreprise qu'il aurait créée. Cela pourra par exemple résulter du fait que le salarié avait des contacts soutenus et privilégiés avec la clientèle, qu'il avait un accès à un savoir-faire particulier ou à des informations primordiales concernant l'entreprise. 

Pour résumer, un engagement de non-concurrence sera valable, à condition de ne pas être disproportionné par rapport à l'objet du contrat ou à la protection des intérêts en cause, notamment en empêchant le débiteur d'exercer toute activité salariée ou de gestion, Chambre commerciale 24 juin 1997. 

Il ne faut aucune interdiction générale ou absolue, seulement une restriction de l'activité.