Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut être défini comme un bien meuble spécifique, constitué d'un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels susceptibles d'attraire et de retenir une clientèle. 

L'élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle. (Les textes peuvent parfois parler également d'achalandage. La différence entre les deux notions réside dans le fait qu'un terme s'applique à la clientèle attachée à la personne de l'exploitant, et l'autre désigne la clientèle attirée par les lieux. La clientèle à proprement parler sera une réalité, tandis que l'achalandage sera plutôt une potentialité. Quoi qu'il en soit, la distinction des deux notions n'a en fait que peu d'intérêt sur le plan juridique).

Il n'y a pas de fonds de commerce sans clientèle. L'existence d'une clientèle est véritablement un élément primordial du fonds de commerce. Elle doit en principe être réelle et certaine, même s'il est parfois possible de prendre en compte la potentialité de futurs clients. 

Pour la jurisprudence, en cas de disparition de la clientèle, le fonds de commerce disparaît aussi. Malheureusement il y a peu de critères précis dégagés par la jurisprudence permettant de savoir si malgré la fermeture du fonds une clientèle  a tout de même pu subsister. Certains juges vont considérer que la fermeture d'un fonds de commerce pendant une année équivaut à une disparition de la clientèle, alors que d'autres non ! 

Une chose est en revanche certaine, à savoir que la cessation temporaire d'activité n'implique pas nécessairement la disparition de la clientèle, comme le souligne l'arrêt rendu par la troisième Chambre civile du 15 septembre 2010.

Un fonds de commerce comprend également d'autres éléments : les biens corporels, divisés entre le matériel et les marchandises, qui sont les objets de l'exploitation destinés à être vendus, comprenant également les stocks. 

Un fonds de commerce comprend aussi des biens incorporels, à savoir, le nom commercial, l'enseigne, les droits intellectuels (brevets, dessins et modèles, droits d'auteur), le droit au bail, certaines licences et autorisations administratives, et enfin certains contrats, qui sont les contrats de travail, d'assurance, d'édition et de bail. 

La révision des loyers en matière de baux commerciaux

Le Décret du 30 Septembre 1953, puis plus récemment le Code de commerce, fixent la majorité des règles applicables en matière de baux commerciaux.

Bon nombre d'entre elles sont d'ailleurs d'ordre public, c'est-à-dire que les clauses insérées par les parties dans le bail ne peuvent y déroger. 

Le régime des baux commerciaux est relativement particulier, surtout concernant

• Le droit au renouvellement du bail : le locataire y a effectivement droit, et si le bailleur s'y refuse, il s'engage alors à verser au preneur une indemnité d'éviction. 
• La durée du bail : celle-ci est de neuf années, au minimum, bien que le preneur bénéficie d'une faculté de résiliation à l'expiration de chaque période triennale. 
• La révision des loyers pendant la durée du bail. 

Nous allons ici nous pencher tout particulièrement sur la révision des loyers. 

Le principe est celui de la révision triennale légale, posée par l'article 26 du décret précité et par l'article L 147-35 du Code de commerce. 

Plusieurs conditions sont requises : la demande pourra être formée trois ans après la date d'effet du bail et tous les trois ans par la suite. De plus, elle n'est pas automatique et doit être faite par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Enfin, la demande doit préciser à peine de nullité, le montant du loyer demandé. 

Une fois la demande faite, le loyer ne pourra pas excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction, qu'il s'agisse d'une variation à la baisse ou à la hausse. Le loyer est donc plafonné. Pourtant, le plafond pourra être écarté au profit de la valeur locative s'il est démontré une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative. 

Une clause d'échelle mobile peut également être introduite dans un bail commercial. Elle permettra la révision des loyers de manière automatique, sans l'accomplissement de formalités de la part du bailleur. De plus, dans le cadre d'une telle clause, le loyer sera généralement révisé tous les ans, et non tous les trois ans comme en matière de révision légale. 

Le titulaire d'un bail doit toujours veiller à vérifier quel type de révision s'applique au bail qu'il a signé. Dans le cadre de la révision triennale légale, s'il est avéré que le bailleur n'a pas effectué toutes les diligences prescrites par la loi (demande par acte extrajudiciaire ou lettre RAR) et a augmenté le loyer de manière automatique, alors le preneur sera fondé à contester les hausses de loyer intervenues et à réclamer les trop-perçus, dans la limite de cinq ans, conformément à la prescription. 

En cas de désaccord entre les parties, celles-ci saisiront le Juge des Loyers.

La clause de non-concurrence

Les clauses de non-concurrence sont par essence des limitations à la liberté d'entreprendre, principe essentiel en droit positif, consacré par le Conseil Constitutionnel. 

Cependant, leur validité est admise en jurisprudence, bien que soumise à certaines conditions, exposées ci-après. 

Selon une jurisprudence ancienne, de telles clauses doivent être restreintes dans le temps ainsi que dans l'espace, Chambre Civile 26 mars 1928.

Un nouveau critère, énoncé notamment dans un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 janvier 1994 vient compléter les conditions de limitation dans le temps et l'espace. Il s'agit de la proportionnalité. Ce critère permet d'opérer une synthèse entre l'intérêt de l'entreprise et la liberté économique du débiteur de la clause. Le bénéficiaire doit voir ses intérêts légitimes protégés, mais sans pour autant entraver de façon trop radicale la liberté professionnelle de l'autre partie. Ainsi, un salarié ne doit pas se retrouver dans l'impossibilité totale d'exercer son activité professionnelle, Chambre sociale 25 septembre 1991. 

Une clause de non-concurrence ne sera justifiée et accueillie par des juges que dans la mesure où l'entreprise bénéficiaire pourra prouver qu'elle subirait un réel préjudice dans le cas où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente ou dans un entreprise qu'il aurait créée. Cela pourra par exemple résulter du fait que le salarié avait des contacts soutenus et privilégiés avec la clientèle, qu'il avait un accès à un savoir-faire particulier ou à des informations primordiales concernant l'entreprise. 

Pour résumer, un engagement de non-concurrence sera valable, à condition de ne pas être disproportionné par rapport à l'objet du contrat ou à la protection des intérêts en cause, notamment en empêchant le débiteur d'exercer toute activité salariée ou de gestion, Chambre commerciale 24 juin 1997. 

Il ne faut aucune interdiction générale ou absolue, seulement une restriction de l'activité.